“餐饮公司与我签订非全日制（又称‘小时工’）劳动合同。实际上我跟同事一起上下班，每天工作起码8个小时，而社保、加班费等我却没有。”夏丹要求公司按照全日制用工为她缴社保、发加班工资。2020年12月22日，北京二审法院终审判决支持了她的请求。
签了“非全日制合同”≠小时工
夏丹来自河南农村。她曾与北京一家餐饮公司签订过两份《劳动合同书（非全日制从业人员使用）》。
“这两份劳动合同均约定我的工作时间是每天4小时，支付劳动报酬周期不超过15日。”实际上，她按照公司要求每天与其他同事一样同时上下班，每天工作时间不低于8个小时。
因公司不同意按照全日制用工为夏丹补办社会保险手续，且不同意给付相应的加班费待遇，夏丹于2019年9月5日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认公司与其存在全日制劳动关系。仲裁委审理后，裁决驳回其全部仲裁请求。
夏丹向一审法院提起诉讼，请求法院确认其与公司存在全日制劳动关系。其理由是：入职后，她周一至周五每天工作8小时，周六日每天工作10至11小时，一周休一天。公司对她的用工根本不是小时工，而是全日制用工。
公司不同意夏丹的诉讼请求，辩称双方在相应期间内存在非全日制劳动关系，而且有两份非全日制劳动合同为证。
法院庭审时，夏丹提交的微信聊天记录中显示有夏丹上下班时间的签字表格，用以证明每日工作时间超过4小时。
一审法院认为，夏丹提交的上述证据虽不是原件，但该种情形系因劳动者客观举证能力较弱所致，对此公司虽不认可，却未提交考勤表加以反证。
此外，根据银行对账单反映的公司劳动报酬结算支付周期可知，公司于每月中旬分两次支付上个自然月工资。一审法院认为，该做法仅说明公司在每月相近的两天内将上月工资拆分成两笔分别支付，与法律所要求的“结算支付周期最长不得超过15日”的要求不符。
因公司未向法院提交其到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续的证据，结合上述证据及实际用工特征，一审法院认定夏丹与公司在相应期间存在全日制劳动关系，遂判决支持夏丹的诉讼请求。
公司不服一审法院判决，提起上诉。2020年12月22日，二审法院驳回上诉，维持审判。
非全日制用工有加班费等吗
根据《劳动合同法》《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过4小时累计每周工作时间不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。
非全日制用工的，用人单位与劳动者建立劳动关系。劳动关系的认定标准、办法比照全日制用工下的劳动关系认定执行。但是非全日制用工的劳动权利义务与全日制用工还是有所区别。
首先，非全日制用工可以建立多重劳动关系，可以订立口头协议。如订立书面劳动合同的，此合同内容由双方协商确定，但不得约定试用期；任何一方可以随时通知对方终止用工，终止用工的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。
其次，非全日制用工的小时工资不低于最低工资小时工资标准（目前上海是每小时22元），且劳动报酬结算周期最长不得超过15日。用人单位应当将缴纳的社会保险费支付给劳动者后，由个人缴纳社会保险费，但用人单位应当缴纳工伤保险费。
再次，非全日制用工年休假、婚丧假、家属劳保等福利待遇，按双方约定、集体合同、规章制度认定，没有约定或约定不明的，不予认定。劳动者在周休日、法定节假日工作的，用人单位无需支付加班费，另有约定的，从其约定。
司法实践中，劳动者请求非全日制用工形式下的加班费的，有关部门或分为三种情形进行处理。一是超过双方约定的工作时间但系劳动者原因的，不予支持。二是超过双方约定的工作时间但低于法定标准的，应当予以认可，但仍超过双方约定的工作时间的工资应当按正常工作时间处理。三是超过双方约定的工作时间且高于法定标准的，仲裁部门应向劳动者释明法律关系和相应的条款。劳动者主张全日制用工，如支持，应按全日制用工下加班工资争议处理办法进行处理；法律释明后，劳动者仍主张要求加班工资的，不予支持。
非全日制用工形式如何举证
本案中，虽然夏丹与公司之间约定的是以小时计酬的非全日制用工，但综合微信聊天记录、银行对账单等证据以及公司未提交夏丹在职期间指纹原始打卡记录的情况，可以认定公司在工时、工资支付周期等方面的做法与法律规定的非全日制劳动关系要求不符，应当按照全日制用工的标准认定夏丹的劳动报酬及其他待遇。结合当事人的证明责任分配、举证能力及其他具体审理情况和相关法律规定，法院认定双方存在全日制劳动关系。
非全日制与全日制用工的本质不同在于劳动者在同一用人单位每周累计工作时间的不同。因此，判断是否非全日制还是全日制用工，首先要确定的就是劳动者在用人单位的实际工作时间，包括实际工作时间是否因本人的原因而超过法律标准。如劳动者每周工作时间超过24小时的，一般来说应当认定为非全日制用工不成立，而认定为全日制用工。而用人单位采取月工资的支付形式，不作为认定全日制用工的充分条件。
但一般而言，劳动者已与其他单位建立劳动关系，或有证据证明劳动者为其他单位工作时间超过40小时的，则可考虑认定劳动者与目前发生争议的用人单位之间建立的是非全日制劳动合同关系。
还需注意的是，在劳动关系确认的前提下，是否属于非全日制用工应由用人单位承担主要的举证责任，未能举证证明的，一般应按全日制用工认定。双方有明确约定的，但劳动者以实际工作时间超过法定标准而要求认定为全日制用工的，由劳动者就其实际工作时间承担主要的举证责任。
